Последните изменения в правния режим на арбитражното производство от доц. д-р Маргарита Златарева

Недържавното договорно правораздаване е предпочитан способ за защитата на спорни търговски правоотношения. Предимствата на арбитража като алтернатива на съдебното производство са бързината и избягване на публичността при разрешаване на споровете – страните имат интерес да се запази конфиденциалността в търговските си правоотношения и спорът да се реши без съобразяване със сложните и формални процедури на гражданския процес. Доверието на страните към избрани от тях специалисти за арбитри (при арбитраж ad hoc свободно, а при институционален арбитраж от арбитражна листа) също се сочи като преимущество на доброволното правораздаване. Значението на арбитражната юрисдикция преди всичко изпъква и се проявява при защита на накърнени трансгранични търговски правоотношения, тъй като страните имат възможност да изберат неутрална спрямо държавната власт юрисдикция.

Посочените предимства на арбитража устояват във времето при разрешаване на трансгранични спорове, решенията по които следва да се изпълнят в България – т.е. когато последиците на чуждестранните арбитражни решения трябва да се проявят у нас. Чуждестранните арбитражни решения преминават през производството по екзекватура пред Софийски градски съд, в която националният съд „разрешава“ зачитането, респ. изпълнението на арбитражното решение у нас по правилата на Нюйоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения.

Не така хармонично стои арбитражното производство във вътрешен план, когато в България се решават спорове пред арбитраж. Често предимствата на арбитража като договорна юрисдикция се превръщат в недостатъци. Доверието се превръща в недоверие, а принципите на правораздаването като понятие – да осигури независимо решаване на конкретни правни спорове по повод съответно сезиране и при спазване на определено състезателно производство в условията на независимост и самостоятелност на решаването[1], не се съблюдават.

Последните изменения в областта на арбитража, приети в Граждански процесуален кодекс, ГПК и в Закона за международен арбитраж, ЗМТА, обн. ДВ, бр.8 от 24.01.2017г. се появиха с обяснението за сериозно намаляване доверието към арбитражното производство и решенията, постановени при този вид алтернативно разрешаване на спорни граждански и търговски правоотношения.

Целта бе да се предпазят потребителите на електричество, парно и пр. от присъдени суми с арбитражни решения в сериозни размери при неизплатени задължения на тези услуги (с предположение за несправедливо завишаване, заради арбитражни такси и адвокатски възнаграждения).

Измененията засягат: 1. вида на споровете, които могат да бъдат предмет на арбитражното споразумение, което е основанието за започване на арбитражно производство, 2. доказателствата за наличие на арбитражно споразумение чрез конклудентни действия и 3. основанията за отмяна на арбитражно решение по исков ред.

Настоящото изложение се спира на изменението, с което се стеснява кръга на делата, допустими за разглеждане от арбитраж и последиците от това.

1. Както се посочи, до арбитраж преимуществено прибягват страните по спорни търговски правоотношения с оглед предимствата за бързина, конфиденциалност и възможност да се запазят добрите взаимоотношения с партньора. Според българското законодателство от институционални и арбитражи ad hoc могат да се решават и граждански имуществени спорове, както между търговци, така и между физически лица, но в очертана от чл.19 ГПК рамка.

1.1. Разпоредбата на чл.19, ал.1 ГПК посочва кръга на имуществените спорове, които не могат да бъдат предмет на арбитражно споразумение. Към изрично изброените в нея неарбитруеми имуществени спорове с изменението на чл.19, ал.1 ГПК[2] се прибавиха и спорове със страна потребител по смисъла на §13, т.1 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите, ЗЗПотр.

Определението за „потребител“ според §13, т.1 ДР на ЗЗПотр. гласи: физическо лице, което придобива стоки и услуги, не предназначени за търговска или професионална дейност или физическо лице, което като страна по потребителски договор действа извън рамките на своята професионална или търговска дейност.

В тази връзка за недействителна е обявена всяка клауза в договор между потребител и търговец, с която при спор между страните, той се отнася за разглеждане от арбитраж – чл.3, ал.4 Закон за защита на потребителя, ЗЗПотр.[3] като §6, ал.2 Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ГПК придава на изменението обратна сила – висящи арбитражни производства, разглеждащи спорове с потребител се прекратяват. (Разпоредбата не засяга процедурата за алтернативно решаване на потребителски спорове по смисъла на ЗЗПотр.)

Стесняването на предмета на арбитражното споразумение с още един вид спорове е въпрос на законодателна преценка с цел защита на обществен интерес. Изменението би трябвало да не предизвиква необходимост от тълкуване. (Но независимо, че в изменението изрично се посочва законовото понятие на „потребител“, в практиката се задават въпроси като: дали когато потребителя е ЮЛ – например едно търговско дружество или ЮЛ с нестопанска цел е длъжник по договори за консумирана ел.енергия, за парно и пр. се ползва от забраната да отнася спора си пред арбитраж (?). Въпросите се задават и от юристи…)

2. Тълкуване изисква изменението на вида на арбитражното решение, разгледало неарбитруем спор – с новата алинея 2 на чл.47 от Закона за международния търговски арбитраж, ЗМТА арбитражните решения с предмет неарбитрируеми спорове са обявени за нищожни[4].

Първо, има несъответствие в законодателството – Законът за защита на потребителите обявява арбитражна клауза с предмет потребителски спор за недействителна, а Законът за международен търговски арбитраж сочи решения, постановени по неарбитруем спор – за нищожни. Знаем, че понятието „недействителност“ включва „нищожност“ и „унищожаемост“ и последиците на всеки един от двете правни състояния са различни.

Второ, от защитата срещу порочно арбитражно решение в ЗМТА е отпаднало основанието за съответствие на решението с обществения ред на Р.България, т.нар. проверка ordre public.

2.1. При либералният начин за създаване на институционални арбитражни съдилища и/или липсата на критерий при избиране на арбитри, съществува възможност от появата на арбитражни решения в разрез с принципите за състезателност и равенство, изискуеми при дейността на всяко правораздаване.

Затова законодателят предвижда възможностите за защита на ответника, осъден в едно арбитражно производство чрез иска за отмяна на арбитражно решение пред ВКС по чл.47 ЗМТА, в която разпоредба са изброени основанията за отмяна. Доктрината обсъжда част от основанията като такива, правещи арбитражното решение унищожаемо, а други, наречени „абсолютни“ като водещи до нищожно решение,[5] но искът за отмяна беше конститутивен за всички основания по чл.47 ЗМТА.

Именно основанията за отмяна на арбитражно решение по чл.47, т.3 ЗМТА когато „предметът на спора не подлежи на арбитраж или арбитражното решение противоречи на обществения ред на Р. България“ се считаха като „абсолютни“.

С изменението, обн. ДВ, бр.8/2017г. точка три на чл.47 ЗМТА беше отменена и само едно от основанията в нея беше обявено като водещо до нищожност на арбитражното решение чрез създаването на алинея втора на чл.47 ЗМТА – нищожни са решенията, постановени по неарбитруеми спорове. Проверката за ordre public от ВКС по пътя на исковата защита отпадна незнайно защо…[6] Такава проверка не е предвидена и от съда, издаващ изпълнителен лист. Той отказва издаване на изпълнителен лист само на нищожните решения според новата формулировка – чл.405, ал.5 ГПК.

Вярно е, че при допускане изпълнението на чуждестранни арбитражни решения у нас (в производството по екзекватура) решенията се проверяват за противоречие с обществения ред на Р. България – чл.117, т.5 Кодекс на международното частно право.

Но местните арбитражни решения се “промъкват“ за изпълнение без проверката за ordre public. А знаем, че арбитражното решение, постановено от арбитраж в България, е обявено за изпълнително основание по чл.404, т.1 ГПК направо, т.е. неговите правни последици, разбирай СПН, изпълнителна сила и конститутивно действие, се проявяват веднага след постановяването му, подобно на правните последици на съдебното решение. Очевидно законодателят е проявил пълно доверие към арбитражното решение, постановено в едноинстанционното арбитражно производство, каквото доверие е определил за съдебното решение, преминаващо през дългия инстанционен ход на гражданското съдопроизводство.

2.2. Като последица на посочените изменения се явява съдбата на постановено от арбитраж решение, обявено от чл.47, ал.2 (нова) ЗМТА за нищожно и какъв е правния механизъм, с който ще се обезсили действието му.

Разпоредбата се намира в нормата за отмяна на арбитражни решения по исков ред от ВКС. Това означава, че в това производство ВКС ще прогласява нищожността на този вид решения и за разлика от основанията за отмяна по чл.47 т.т.1,2,4,5,6 ЗМТА искът ще бъде установителен, а не конститутивен.

Същевременно според ал.5 на чл.405 ГПК съдът отказва да издаде изпълнителен лист въз основа на нищожни решение по смисъла на чл.47, ал.2 ЗМТА.

Поставя се въпроса – ако нищожното арбитражно решение, разгледало неарбитрируем спор не е преминало през исковото производство пред ВКС по чл.47 ЗМТА, може ли компетентният съд по издаване на изпълнителен лист да го прогласи за нищожно инцидентно, преди да откаже издаване на изпълнителен лист.

Защото, макар и разгледало неарбитрируем спор, нищожното арбитражно решение не е правно нищо (подобно на съдебното решение). То трябва да се прогласи за нищожно.

Като исково производство защитата е продиктувана от активността на ответника по арбитражното решение, който в много случаи не е узнал за воденото срещу него арбитражно дело. Възможно е осъденият от арбитраж ответник да пропусне 3 месечния срок за предявяване на иска по чл.47 ЗМТА поради незнание или небрежност. Тогава в правния свят добива сила местно арбитражно решение, което е поставено без страните да са възложили юрисдикционни правомощия на решаващия арбитражен състав, т.е. без валидно арбитражно споразумение.[7]

Вярно е, че според действащата уредба окръжният съд в района по постоянния адрес или седалището на длъжника[8] като бранител на законността ще откаже да издаде изпълнителен лист на това решение, но решението ще продължи да съществува в правния мир. Изпълнението му може да бъде допуснато по реда на Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения от 1958г., т.нар. Нюйоркска конвенция в друга държава, приела Конвенцията и в която правовият ред не изважда от предмета на споровете, допустими пред недържавното правораздаване тези, посочени в чл.19, ал.1 ГПК. Т.е. решението е изпълняемо.

2.2.1. Изводът е, че на съда, издаващ изпълнителен лист следва да се възложи правомощие за проверка на арбитражното решение и относно арбитрируемостта на решеното спорно право и възможност за прогласяване нищожност на арбитражно решение с неарбитрируем спор. А това вече е проверка по съществото на решението, което функционално променя производството по издаване на изпълнителен лист.

Цел на производството по издаване на изпълнителен лист е проверка за съществуване на процесуалното право на принудително изпълнение и гаранция срещу недобросъвестното му изпълнение.[9] Затова производството по издаване на изпълнителен лист се концентрира върху процесуални въпроси и преценката за вида на материалното право е изключена. Разпоредбата на чл.406 ГПК ограничава преценката на съда до външна проверка за валидност и автентичност на изпълнителното основание и наличие в него на притезание.

След обсъжданите промени самостоятелното съдебно производство по издаване на изпълнителен лист следва да претърпи законодателни промени в характеристиката си.

3. Защитата срещу порочно арбитражно решение, извън предвидената искова защита по чл.47 ЗМТА пред ВКС, всъщност е продиктувана от либералния правен режим при проявяване действието на местното арбитражно решение. Както се посочи по-горе, местното арбитражно решение (което се презумира, че винаги е от вида на осъдителните с оглед на кръга на допустимите за него имуществени спорове) се изпълнява, както съдебното осъдително решение. То не преминава през съдебно производство по екзекватура, както чуждестранните арбитражни решения.

Това исторически погледнато не винаги е било така. През периода от 1992г., когато с изменение на ГПК (от 1952г.)[10] се възстановява понятието арбитраж като недържавно доброволно правораздаване[11] до края на 1993г. местните решения на арбитража (осъдителните) са преминавали през съдебното производство по екзекватура пред СГС, за да проявят своята СПН и изпълнителна сила.[12] С изменението на Закона за международния търговски арбитраж[13], арбитражните решения получават своя сегашен статус - признати са за изпълнителни основания, наред със съдебните решения.

3.1. Още през 1993г. е направен опит за преодоляване рискът от прякото действие на арбитражното решение. С разпоредбата на чл.51, ал.1, изр.2 ЗМТА при издаване на изпълнителен лист въз основа на арбитражно решение кредиторът се задължава да представи документ за връчено арбитражно решение на длъжника по изпълнението.

Компетентният съд в производството по издаване на изпълнителен лист извършва служебно проверка дали ответникът по арбитражното дело е получил арбитражното решение. Такава проверка не би била необходима, ако преди това арбитражното решение е било оспорено неуспешно по исков ред на основание на чл.47, т.4 ЗМТА.

Съдебната практика през годините включва във формалната преценка на изпълнителното основание, издадено от арбитражен съд и проверка за връчване на арбитражното решение на насрещната страна - Определение № 996 от 1.06.2011 г. по ч.гр.д. № 1448/2011 г., САС, ТК, 3-ти с-в и Определение № 792 от 4.05.2011 г. по ч.гр.д. № 1442/2011 г. на САС, т.о., 3-ти с-в.

3.1.1. Но тази проверка очевидно не е достатъчна. Законодателят би могъл да включи задължение на съда в производството по издаване на изпълнителен лист проверка дали ответникът по арбитражното дело е получил първоначалния документ за започване на арбитражното производство, респ. призовка за арбитражното заседание, ако е проведено такова, освен ако той не е водил производство за отмяна по чл.47, т.4 ЗМТА.

За пример може да послужи защитата на длъжника в наднационалните процедури за установяване и събиране на частноправни вземания от правото на ЕС. При удостоверяване на съдебно решение като европейско изпълнително основание по Регламент (ЕО) №805/2004, при издаване европейска заповед за плащане по Регламент(ЕО) №1896/2006 и при постановяване на решение по европейска процедура за искове с малък материален интерес по Регламент (ЕО)№861/2007) са предвидени минимални изисквания относно информираността на длъжника, така наречените задължителни стандарти като гаранции.[14]

(В производството по екзекватура доказателство за връчен препис от исковата молба в арбитражното производство е едно от основанията за допускане изпълнението на чуждестранни решения – чл.117, т.2, пр.1 КМЧП.)

Разширяването обаче на формалната преценка на съда по издаване на изпълнителен лист въз основа на местно арбитражно решение в насока дали длъжникът е информиран от начало на арбитражното производство изисква законодателна намеса.

3.2. Вместо да „откраднем“ от добрите практики от правото на ЕС, българският законодател предвижда цяла нова глава „Административнонаказателна отговорност“, запълнена с разпоредби за проверки на упражняващите договорното правораздаване арбитри, избрани от страните по спора и с разпоредби за глоби. Дали върху този алтернативен начин за разрешаване на частноправни спорове може да се наложи контрол от Инспектората към министъра на правосъдието и дали предвидените разпоредби могат да обхванат и арбитражите ad hoc, са въпроси, които настоящото изложение оставя отворени.  

 

В заключение

Арбитражът като недържавно договорно правораздаване трябва да върне доверието на субектите на частни имуществени правоотношения, които се нуждаят от бърза и опростена от формалните изисквания на гражданското съдопроизводство защита. Държавата чрез законовите изисквания е тази, която може и следва да отстрани проблема в един, макар и конвенционален процес, така, че той да поражда приемливи за страните и правовия ред решения.

Приетите последни изменения относно предмета на арбитражното споразумение и характера на арбитражните решения, които решават неарбитруеми спорове внушават съмнение в последиците от либералната национална нормативна основа на арбитража. И осъществяването им, целящо да избегне несправедливост при решаване на имуществени спорове по потребителски договори от арбитраж, е правно неиздържано. Процесуални правила в полза на по-слабата страна, каквито са потребителските договори са мярка за защита в много законодателства, включително и в правото на ЕС. Всяко изменение обаче трябва да е свързано с общия режим на даден правен институт - в случая с цялостната концепция за защита от порочни арбитражни решения.

За да се вмести желанието на законодателя в рамките и принципите на правораздаването изобщо, които са еднакви за съдебните и договорни юрисдикции, производството по издаване на изпълнителен лист може да преодолее донякъде рискът от прякото изпълнение на местното арбитражно решение чрез проверка на минималните изисквания за информираността на длъжника.

Прогласяването на нищожност на арбитражно решение с неарбитрируем предмет трябва да намери своето място в системата от съдебни производства.

Проверката обаче за съответствие на арбитражното решение с ordre public трябва да се възстанови, за да се внушава на страните доверие в арбитражното решение и по този начин да се мотивират към извънсъдебното решаване на спорове, имащо редица преимущества.

 

[1] Определение на понятието в Решение №6 от 2008г.по к.д.5/2008г. на Конституционния съд, Обн.ДВ, бр.100/2008г.

[2] Обн. ДВ бр.8/2017г.

[3] С изменение, обн. ДВ бр.8/2017г.

[4] Също с изменението, обн. ДВ бр.8/2017г.

[5] Сталев Ж.Арбитраж по частноправни търговски спорове

[6] Законодателят може би е искал да върне уредбата относно защитата на порочни арбитражни решения във вида й от 1993г. до 2002г., когато основанията изрично бяха разделени на водещи до нищожност и до унищожаемост, но в първата категория присъстваше и нищожност, поради „противоречие с обществения ред“.

[7]Според обединен законопроект (№ 653-03-106, във вида за второ четене на 12.01.2017 г.) за изменение на ГПК и ЗМТА в хода на легитимиране на кредитора като взискател, такава нищожност може да се прогласи с иск на заинтересувано лице или прокурор пред ВКС без ограничение във времето. Но текстът не е гласуван при окончателния вид на ЗИД на ГПК и ЗМТА.

[8] Вж.чл.405, ал.3 ГПК изм. с ДВ, бр.8/2017г.

[9] Д. Митева в Граждански процесуален кодекс – приложен коментар, С.2012, с.864

[10] Обн. ДВ, бр.55/92г.

[11] ГПК от 1952г. допуска доброволен арбитраж само между български социалистически организации и чуждестранни дружества. Т.е. нормативно е организиран само международния търговски арбитраж с място на арбитража – Българската търговско промишлена палата, БТПП.

[12]Съдебно производство преди изпълнение на арбитражно решение в държавата по произход не е чужда на международните източници. В чл.I, т.1, изр.2. на Нюйоркската конвенция процедура по екзекватура се предвижда и за арбитражни решения, които в държавата по произход не се смятат за национални решения, макар, че са постановени в нея. Законът-модел на УНСИТРАЛ, който цели да хармонизира националните законодателства в областта на арбитража, възприет в повечето от разпоредбите на ЗМТА, също не придава пряка сила на местното арбитражно решение, а изисква „одобрението на съда“ преди проявяването на неговите правни последици. (В тази част ЗМТА се е отклонил). В много от страните от континенталната правна система местното арбитражно решение се нуждае от „санкцията“ на съда, за да прояви своята правна сила. Например, според §§1040-1042 ZPO на ФРГ изпълнителната сила на арбитражното решение се проявява тогава, когато то се обяви за изпълняемо от държавния съд.

[13] Обн.ДВ, бр.93/1993г.

[14] Известно е, че процесуалните регламенти от правото на ЕС изрично изключват приложението си за арбитража като договорно правораздаване необвързано с пряко приложимите норми на органите на Съюза – съображение 12 от Регламент (ЕС) №1215/2012. Но това не пречи добрите практики от процесуалните норми на ЕС да служат за пример.

Дата: 26.08.2022